Depuis le décret du 24 décembre 2018, le Dispositif d’Enregistrement Électronique Partagé (DEEP, blockchain) est considéré comme une preuve légale en ce sens qu’il peut être un mode de preuve opposable en justice.
Pour autant, ce décret ne précise pas la valeur probatoire d’une empreinte blockchain. C’est pourtant une question urgente à régler pour permettre aux acteurs économiques souhaitant utiliser cette technologie, d’accroître leur compétitivité.
La technologie de la blockchain repose sur la combinaison des procédés cryptographiques et du réseau décentralisé pair-à-pair, lesquels garantissent une fiabilité certaine aux données qui y sont enregistrées. Elle permet de conserver les données pour une durée illimitée dans des registres répliqués et les données qui y sont ancrées deviennent infalsifiables. La fonction d’horodatage, à l’image d’un tampon inaltérable, est une des qualités qui fait de la blockchain un moyen de preuve de plus en plus évident.
Dès lors, la blockchain pourrait être considérée comme un mode de preuve parfait en raison de la sécurité, de la transparence et de la traçabilité des données qu’elle permet, à moindre coût.
D’ailleurs en juin 2020, les Notaires du Grand Paris ont acté la création de l’Autorité de Confiance numérique notariale et ont signé une politique de confiance de la blockchain notariale, afin de mettre en place des services de blockchain au bénéfice de leurs offices et de leurs clients. A long terme, cette blockchain est destinée notamment à la conservation des preuves.
Le législateur français a fait le choix d’adopter une attitude vigilante au sujet de la preuve blockchain. Un amendement à l’article 40 de loi PACTE se voulait pourtant ambitieux. Il suggérait d’ajouter un alinéa à l’article 1358 du Code civil lequel prévoit que la preuve peut être apportée par tous moyens lorsque la loi n’en dispose pas autrement. Cet alinéa prévoyait que : « À cet effet, tout fichier numérique enregistré dans un dispositif électronique d’enregistrement partagé (DEEP), de nature publique ou privée vaut preuve de son existence et de sa date, jusqu’à preuve contraire, dès lors que ledit DEEP répond à des conditions définies par décret ». Mais par vigilance, ou peut-être du fait d’un certain conservatisme, l’amendement a été retiré.
Pour autant, la blockchain respecte les conditions de la valeur probatoire donné à l’écrit sur support électronique telles que prévues par l’article 1366 du Code civil. En effet, la blockchain permet l’identification et la conservation des données dans des conditions qui garantissent leur intégrité.
L’assimilation de l’inscription de la cession de minibons au sein de la blockchain à un écrit sous seing privé a été consacrée par le législateur avec l’introduction de l’article L.223-13 au Code monétaire et financier. Ce dernier prévoit que « Le transfert de propriété de minibons résulte de l'inscription de la cession dans le dispositif d'enregistrement électronique mentionné à l'article L. 223-12, qui tient lieu de contrat écrit ».
Selon le député Daniel Fasquelle «(…) la France reste en retrait. (La blockchain) n'est toujours pas reconnue comme ayant force probante en cas de conflit devant les tribunaux. Il devient urgent de prendre toute la mesure de la révolution technologique blockchain. La blockchain peut devenir un instrument de sécurité juridique des transactions et des échanges si le Gouvernement reconnaît sa valeur légale de preuve ».
Bien que la preuve blockchain puisse être admise par le juge dès lors que la preuve est libre - en général quand il s’agit d’une somme inférieure à 1 500 euros ou entre commerçants -, elle est toujours considérée comme un mode de preuve imparfait et ne constitue donc pas une preuve irréfragable.
Aussi, le rapport rendu par les députés Laure La Raudiere et Jean-Michel Mis du 14 décembre 2018 fait état d’incertitudes qui subsistent : « En l’état du droit, aucun texte ne détermine la portée juridique des éléments inscrits sur un protocole technique. Dès lors qu’il ne fait pas partie des moyens de preuve actuellement reconnus au plan juridique, il appartient au juge de déterminer leur valeur probatoire, au vu des circonstances de l’espèce. » (Assemblée nationale, Mission d'information sur les chaînes de blocs (blockchain), rapp., 14 déc. 2018, p. 91). Ce même rapport soulève l’argument selon lequel : « En raison de la traçabilité garantie par la fonction d’horodatage et l’immuabilité des transactions, les protocoles blockchains pourraient répondre en partie (aux) spécifications du règlement eIDAS.” (Règlement européen n° 910/2014 du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur).
Cette solution conduirait à mettre à jour le règlement eIDAS qui exige pour l’heure :
Depuis 2016, les membres de la Commission de normalisation Blockchain AFNOR travaillent à l’élaboration de normes volontaires. La commission réunit les acteurs concernés qui déterminent, par consensus : les priorités à donner en fonction de leurs besoins et intérêts spécifiques.
Ainsi, deux priorités ont été décrétées :
Un comité technique européen, auquel des membres de la commission AFNOR participent, est en cours de création. Il a pour objectif de travailler sur des spécifications techniques, notamment sur le règlement eIDAS et le RGPD. La responsable de ladite commission, Caroline de Condé, explique qu’il « est particulièrement important que la France soit positionnée dans ces comités internationaux, notamment pour que, par la suite, elle ne se voit pas imposer des standards qui rendraient les acteurs français moins compétitifs ».
La mise en place de normes volontaires présente un double intérêt. Elle sert, d’une part, à fixer les bases en matière de blockchain, d’autre part, à recueillir des bonnes pratiques consensuelles sur son usage. L’objectif est d’accroître la confiance du marché. Il convient de noter que l’AFNOR a fait le choix de ne pas être exclusif au regard du nombre très important de systèmes blockchain et de services d’assets (anglicisme désignant une ressource numérique qui est associée à des métadonnées) .
Pour ne pas exclure certains acteurs de la norme ISO tels que Corda R3 et IOTA, qui sont des distributed ledger technology (DLT) et non des blockchains à proprement parler, la normalisation opère donc un renvoi à la notion de DLT, c’est-à-dire, à une technologie de registre décentralisé.
La blockchain peut déjà être utilisée dans un contexte d’établissement de preuve, notamment par une présomption simple au sens de l’eIDAS. Les discussions portent sur l’identité numérique. La blockchain serait l’outil qui permettrait de déployer la self-sovereign identity. Cette ID numérique permet à l’utilisateur de récupérer la propriété des données qui lui servent d’identité, et de contrôler l’accès à ces dernières.
Selon Me Ingrid Haziot, il est envisageable de proposer que la loi elle-même reconnaisse l’existence d’une confiance dans la blockchain, à deux niveaux différents :
Il serait nécessaire d’établir les modalités de contrôle du respect des bonnes pratiques par les entreprises, ainsi que le type de présomption en cas de litiges. A ce titre, Sylvain Cariou et Jérôme Pons proposent d’auditer une partie des blockchains privées : « On pourrait imaginer que la blockchain privée qui entendrait mettre en avant le respect des bonnes pratiques rassemblées dans une norme ouvre une API certifiée à un tiers, qui permettrait aux experts d’avoir accès à certaines informations contenues dans la blockchain, en cas de contentieux voire, donne les moyens techniques d’accéder directement aux nœuds de l’application blockchain ».
Le ministère de la Justice conseillait aussi de sécuriser la preuve blockchain par l’établissement d’une forme de « certification » des protocoles (Assemblée nationale, Mission d'information sur les chaînes de blocs (blockchain), rapp., 14 déc. 2018, p. 92).
Enfin, en décembre 2019 le ministère de la justice à l’occasion d’une réponse écrite relative au DEEP, a précisé la force probatoire qu’il convient de conférer à la blockchain. A ce titre, le ministère précise que la valeur probatoire “sera appréciée par le juge conformément au droit commun de la preuve. Notre droit permettant d’appréhender de manière satisfaisante les questions probatoires soulevées par les chaînes de blocs, il ne nous paraît donc ni nécessaire, ni opportun de créer un cadre légal spécifique.” Le ministère confirme également que la preuve blockchain ne peut pas être assimilée à un acte authentique.
Ainsi, la force probante de la blockchain est laissée à l’appréciation souveraine des juges, lesquels pour rappel, ne peuvent pas discriminer une preuve au seul motif qu’elle est produite sous forme électronique.
Sans doute, le chemin vers la consécration légale de la valeur probatoire de la preuve blockchain, est encore long …
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